วรเจตน์ ภาคีรัตน์: อุดมการณ์เบื้องหลังกฎหมายและการศึกษาพระราชโองการ 8 กุมภาฯ

• Tweet
• 

เมื่อวันที่ 24 กุมภาพันธ์ที่ผ่านมา ณ ห้องจิ๊ด เศรษฐบุตร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้จัดเสวนาวิชาการเรื่อง ’40 ปี นิติปรัชญา: เหลียวหลังแลหน้านิติศาสตร์ไทย’ เนื่องในงานรำลึกศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์ ภายในงานดังกล่าว วรเจตน์ ภาคีรัตน์ จากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้พูดถึงประเด็นนิติปรัชญากับสังคมไทยไว้ว่า

นิติปรัชญาไม่ได้พยายามบอกว่าอะไรเป็นสิ่งที่ถูกต้องที่สุดสิ่งเดียว แต่พยายามตั้งคำถามและดูว่ามีคำตอบอะไรบ้าง แล้วคำตอบไหนที่สมเหตุสมผลที่สุดและโน้มน้าวใจเราให้ไปในทางนั้นมากที่สุด เวลาเราพูดถึงนิติปรัชญา ที่อาจารย์สมชาย ปรีชาศิลปกุลแบ่งตำรานิติปรัชญาไว้เป็น 2 ส่วนก็มีส่วนถูก คือเราพรรณนาเนื้อหาทางนิติปรัชญาผ่านประวัติศาสตร์ความคิด ซึ่งตำราที่ผมเขียนล่าสุดอันเป็นผลจากการลาไป 1 ปี เป็นตำราที่ผมตั้งใจเขียนเติมของท่านอาจารย์ปรีดี เพราะว่าอาจารย์ปรีดีได้พรรณนาประวัติศาสตร์ของนิติปรัชญามาสิ้นสุดที่ศตวรรษที่ 19 สิ่งที่ผมทำคือนำแนวความคิดที่ถกเถียงกันในศตวรรษที่ 20 มาเติมลงไป และบางส่วนก็ขยายความหรือแสดงความเห็นของผม

ประเด็นที่อาจารย์สมชายพูด ผมขออนุญาตต่อนิดหนึ่ง คือมันเกี่ยวพันว่าเราจะดูนิติปรัชญาอย่างไร เพราะเท่าที่ผมฟัง อย่างงานที่พูดถึงระบบผัวเดียวหลายเมียหรืองานอื่นๆ มันจะไปพันกับสิ่งที่เรียกว่าประวัติศาสตร์กฎหมายและสังคมวิทยากฎหมาย แปลว่าในการจำแนกวิชาที่เราเรียนกัน มันมีแดนของวิชาอยู่ แล้วเรื่องนี้เป็นไปได้ว่ายุโรปมองประเด็นเหล่านี้ต่างจากอเมริกา

ผมสังเกตงานเขียนในภาษาอังกฤษกับที่เขียนในภาคพื้นยุโรปเช่นภาษาเยอรมัน การทำความเข้าใจนิติปรัชญามีส่วนที่ต่างกันอยู่ อเมริกาพยายามทำเป็นประเด็น เป็นเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับหัวข้อต่างๆ ขณะที่ยุโรปจะมุ่งโฟกัสไปที่เรื่องทางนามธรรมเป็นหลัก ส่วนที่เกี่ยวกับประวัติศาสตร์ เศรษฐศาสตร์ มันถูกเรียนในวิชาประวัติศาสตร์กฎหมาย สังคมวิทยากฎหมาย กฎหมายเปรียบเทียบบ้าง อาจจะไม่ถือเป็นแดนแท้ๆ ของนิติปรัชญาเสียทีเดียวในความหมายแท้ๆ แบบที่เรียนในยุโรป

ในแง่นี้ไม่ได้หมายความว่าวิชานิติปรัชญาในภาคพื้นยุโรปซึ่งเป็นรากฐานหนึ่งของธรรมศาสตร์จะละเลยประเด็นต่างๆ แต่มันจะถูกทำให้เป็นการตั้งคำถามพื้นฐานหรือคุณค่าบางอย่าง เช่น การดื้อแพ่ง การทำแท้ง โทษประหารชีวิต ที่มันจะเกี่ยวพันกับการใช้กฎหมายในทางปฏิบัติ

แน่นอนว่าแนวพินิจของนิติปรัชญาอาจจะมีที่แตกต่างกันออกไป ความจริงก็เป็นสิ่งที่ดีที่มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ที่อาจารย์สมชายเป็นหัวเรือใหญ่ได้นำแนวความคิดใหม่ๆ เข้ามาพูดถึง เช่น สัจนิยมทางกฎหมายหรือนิติศาสตร์แนววิพากษ์ เพียงแต่ว่าความคิดในทางนิติปรัชญาทุกสำนักคิด ไม่ว่าจะเป็นสำนักไหน มันมีจุดอ่อนให้โต้แย้งได้ทั้งสิ้น

ความคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติอาจถูกโต้แย้งว่ามองกฎหมายเป็นอุดมคติและเลื่อนลอยเกินไป ฝ่ายสำนักกฎหมายบ้านเมืองหรือปฏิฐานนิยมทางกฎหมายอาจจะเน้นไปที่การมองอำนาจในทางความเป็นจริงเป็นหลัก สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์อาจมองเป็นเรื่องประวัติศาสตร์ที่กฎหมายไม่สามารถก่อรูปหรือนำสังคมได้ ขณะที่ความคิดแบบปฏิฐานนิยมก็ถูกโต้แย้งได้ว่า ในที่สุดเมื่อคุณใช้กฎหมายในทางความเป็นจริง มองว่ากฎหมายเป็นการกระทำของผู้พิพากษาในการวินิจฉัยออกมา ก็จะมีคนแสวงหาคำตอบอยู่ดีว่าที่สุดแล้วสิ่งที่ถูกต้องคืออะไร พอเรารู้แล้วว่าข้อเท็จจริงคืออะไร คำพิพากษานี้ออกมาโดยผู้พิพากษามีทัศนะแบบนี้ ตกอยู่ภายใต้อุดมการณ์ทางการเมืองแบบนี้ ทำให้เขาไม่ใช้กฎหมายออกไปตรงๆ ปัญหาคือแล้วสิ่งที่ถูกต้องคืออะไร ผมเรียนว่าทุกสำนักมีข้ออ่อนในตัวมันเองและนี่คือเสน่ห์ของวิชาปรัชญา

ผมอาจจะพูดถึงบ้านเรานิดหน่อย คือโดยธรรมชาติของวิชานิติปรัชญามันเป็นปรัชญา ไม่ใช่นิติศาสตร์โดยแท้ เราต้องเห็นธรรมชาติของวิชานี้ก่อนว่าโดยพื้นฐานเป็นอะไร ด้วยเหตุนี้การศึกษานิติปรัชญาจึงไม่ได้ทำกันที่คณะนิติศาสตร์เท่านั้น บางมหาวิทยาลัยสอนกันในคณะอักษรศาสตร์หรือศิลปศาสตร์ ซึ่งมันอาจจะมองได้หลายแง่มุม ความสัมพันธ์ของคนที่ทำนิติปรัชญาจากฐานของกฎหมายกับฐานของปรัชญา มันมีการพูดคุยกันน้อย ตลอดเวลาที่ผ่านมานิติปรัชญาถูกสอนโดยคนที่เรียนกฎหมายเป็นหลัก ขณะที่ฝั่งอักษรศาสตร์ก็ถูกสอนจากคนที่เป็นนักปรัชญาเป็นหลัก แต่การศึกษาจำนวนหนึ่งมันทับซ้อนกัน เพราะฉะนั้นถ้าจะมองไปข้างหน้าเกี่ยวกับนิติปรัชญาไทย ผมว่าความร่วมมือกัน การแลกเปลี่ยนเสวนากันข้ามพรมแดนอาจจะเป็นสิ่งที่ทำให้นิติปรัชญาเจริญงอกงามในบ้านเรายิ่งขึ้น

ผมพูดถึงตัวเองนิดหน่อย คือผมไม่ได้ศึกษามาทางปรัชญากฎหมายโดยตรง ผมโตมาทางกฎหมายมหาชนในส่วนที่เป็นกฎหมายปกครอง พื้นฐานผมก็เป็นนักกฎหมายที่เรียนนิติศาสตร์โดยแท้ แต่มีความสนใจในวัตถุศึกษาว่ากฎหมายคืออะไร กฎหมายสัมพันธ์กับความยุติธรรม กับศีลธรรมหรือเปล่า ทำไมเราต้องเชื่อฟังกฎหมาย แล้วการที่ผู้มีอำนาจออกกฎหมาย มันจะได้ชื่อว่าเป็นกฎหมายเสมอไปหรือไม่ คำถามเหล่านี้ก็ผลักดันให้ผมสนใจในแดนนิติปรัชญา ผมมองว่าไม่ใช่เรื่องเสียหายที่นักนิติศาสตร์โดยแท้จะสนใจด้านปรัชญา ผมกลับคิดว่าดีเสียอีกที่นักนิติศาสตร์ที่มีรากฐานทางนิติศาสตร์โดยแท้จะสนใจปัญหาที่เป็นภาพใหญ่ สำหรับคนที่ไม่ได้อยู่ในแวดวงอาจจะแปลกใจที่ผมพูดถึงนิติศาสตร์โดยแท้ต่อนิติปรัชญา

ผมอธิบายแบบนี้ว่านิติศาสตร์โดยแท้ศึกษากฎหมายเพื่อให้รู้กฎหมายและนำไปใช้ได้ เป็นการศึกษาที่เน้นไปด้านวิชาชีพ นิติศาสตร์เรียนเพื่อเข้าสู่วงวิชาชีพโดยตรง ส่วนใหญ่นักกฎหมายก็จะง่วนอยู่กับตัวบทหรือกฎเกณฑ์ในทางกฎหมาย ซึ่งไม่นับว่าผิดหรอก แต่มันไม่พอถ้าเราจะอยากทำความเข้าใจวัตถุที่เราใช้ทำมาหากิน แล้วนิติปรัชญาก็อาจมีส่วนช่วยให้เราเห็นกฎหมายในภาพที่ใหญ่ขึ้น

เราจะเห็นว่าตอนที่อาจารย์ปรีดี เกษมทรัพย์ บุกเบิกวิชานิติปรัชญา ท่านไม่ได้สอนนิติปรัชญาอย่างเดียว ท่านสอนนิติศาสตร์โดยแท้และพยายามยกระดับกฎหมายให้เป็นหลักทั่วไป เพราะฉะนั้นวิชาที่สำคัญมากๆ ที่เป็นการวางรากฐานความคิดในทางนิติศาสตร์คือกฎหมายแพ่งหลักทั่วไปที่ก่อให้เกิดนิติทัศนะที่ถูกใช้ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ที่ผมมีบางส่วนเห็นพ้องกับอาจารย์จรัญเรื่อง ส.ว.250 คน เรื่องมาตรา 44

แต่ที่ผมเห็นต่างคือ ผมไม่คิดว่าคนทำรัฐธรรมนูญจะคิดไปถึงนิติปรัชญาแบบที่อาจารย์บอก ผมว่านิติทัศนะของคนเขียนรัฐธรรมนูญคือนิติทัศนะแบบของเขา นิติทัศนะที่ถูกต้องคือแบบที่เขาเป็น คือนิติทัศนะที่จะบอกว่าการมี ส.ว. มาจากการแต่งตั้ง 250 คนเป็นสิ่งที่ถูกต้อง การมีมาตรา 44 ใช้บังคับต่อไปแม้ว่ารัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวจะสิ้นผลไปแล้วเป็นสิ่งที่ถูกต้อง นิติทัศนะของคนทำรัฐธรรมนูญเป็นแบบนี้และบังคับด้วยว่าวงการกฎหมายไทยต้องไปแบบนี้ ซึ่งผมคิดว่าผิด แล้วคำนี้มันถูกครอบโดยระบอบหรือระบบรัฐธรรมนูญที่เขียนในปัจจุบัน ที่ไม่ได้มีรากฐานจากประชาธิปไตย

ผมกลับคิดว่าในด้านหนึ่งเป็นอันตรายด้วย ถ้าคนที่มีทัศนะแบบนี้เป็นคนกุมอำนาจ เขาจะสามารถสั่งลงมาเป็นลำดับและกำหนดหลักสูตรในมหาวิทยาลัยให้ไปในทิศทางแบบนั้น ความคิดที่ต้องการให้มีการเปิด วิจารณ์ ตั้งคำถามต่อสิ่งที่เป็นจารีตจะเกิดขึ้นยาก เพราะจะถูกมองว่าเป็นนิติทัศนะที่ไม่ถูกต้อง ความคิดแบบที่นิติราษฎร์เคยทำมันผิด บางทีผมเกือบจะคิดว่านิติราษฎร์เป็นปฏิกิริยาในหลายปีที่ผ่านมาในบริบทของบ้านเราที่มีคนลุกขึ้นมาตั้งคำถามท้าทายอะไรบางอย่าง แล้วไปถึงคนหมู่มาก

ถ้าเราย้อนกลับมาดูสถานะของวิชานี้ในวงวิชาการไทยและอาจจะเชื่อมถึงอิทธิพลของคำสอนทางนิติปรัชญาที่มีต่อวิชาชีพในระบบกฎหมายไทย ผมคิดว่าในบ้านเราวิชานิติปรัชญามีอิทธิพลต่อนักกฎหมายโดยทั่วไปน้อย ซึ่งอาจเป็นปกติ เพราะวิชานิติศาสตร์ที่เขาเรียนเป็นนิติศาสตร์โดยแท้ ถามว่าผิดหรือไม่ ก็ไม่ถึงขนาดผิด ผมเคยอ่านงานของอาจารย์สมชายซึ่งพูดถึงนิติศาสตร์ในเชิงกลไก ซึ่งอาจต่างจากการมองนิติศาสตร์ในเชิงข้อเท็จจริง เวลาที่สำนักคิดแต่ละสำนักจะวิจารณ์กฎเกณฑ์ทางกฎหมายจะวิจารณ์จากมุมมองของเขา

ผมยกตัวอย่างฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) ซึ่งเป็นเจ้าของทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ เป็นตัวพ่อของสำนักกฎหมายบ้านเมืองหรือปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย เขาก็โจมตีนิติศาสตร์ที่เราเรียนกันทั่วไปว่าไม่ปลอดจากคุณค่า ยึดโยงกับธรรมะ ความดีงาม ความถูกต้อง ซึ่งขึ้นอยู่กับแต่ละคนและหาเกณฑ์ที่แน่นอนไม่ได้ เขาเรียกนิติศาสตร์แบบนี้ว่านิติศาสตร์ตามขนบและเรียกนิติศาสตร์ของเขาว่าเป็นนิติศาสตร์ที่แท้จริง คือนิติศาสตร์ที่ใช้วิธีการทางตรรกวิทยาแบบนิรนัยในการได้มาซึ่งคำตอบ

แต่เขาก็ถูกวิจารณ์จากพวกสัจนิยมทางกฎหมายว่าไม่ใช่ นิติศาสตร์แบบของคุณมันคับแคบ เป็นเชิงกลไกอย่างเดียว มันต้องมองการใช้กฎหมายจริงทางปฏิบัติว่าเวลาศาลใช้กฎหมาย เขาใช้ตรรกวิทยาเชิงนิรนัยในการดูข้อเท็จจริง ปรับตัวบทกฎหมาย สรุปเป็นผลทางกฎหมายหรือเปล่า หรือศาลเองตกอยู่ภายใต้อคติ คุณค่า ผลประโยชน์ ที่จะเป็นตัวก่อรูปในคำพิพากษา เพราะฉะนั้นแต่ละสำนักก็จะโต้แย้งกัน ฝ่ายที่มองแบบนี้อาจจะโต้ว่าคุณวิจารณ์ได้ แต่คำถามคือแล้วจะทำยังไง จะมีอะไรเป็นเครื่องมือทดแทนในการใช้หลักเกณฑ์ทางกฎหมายเพื่อวินิจฉัยหรือไม่ ก็อาจจะยังไม่มี

ผมกำลังจะบอกว่าทุกสำนักคิดเปิดมุมมองของเราให้กว้างขึ้นในแต่ละบริบทเสมอ เพราะฉะนั้นการศึกษานิติปรัชญาจึงทำให้เรามีโลกทัศน์ที่กว้างขึ้น ไม่ยึดติดกับความคิดหนึ่งเดียวว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้อง ผมคิดว่าตรงนี้สำคัญ ถ้าเราเรียนนิติปรัชญาและมองเห็นจุดอ่อน จุดแข็งของทุกสำนัก จะช่วยทำให้เราเป็นนักกฎหมายที่มีจิตใจกว้างขวางขึ้นและยอมรับคำวิจารณ์ได้ ผมคิดว่านี่อาจเป็นสิ่งที่ขาดหายไปในนิติศาสตร์ไทย

ในแง่นี้ผมเห็นพ้องกับอาจารย์จรัญ โฆษณานันท์ ที่พูดในตอนต้นว่า ความคิดเชิงอำนาจนิยมหรือทำตัวให้สอดคล้องกับสิ่งที่เป็นมาแต่เดิม มันครอบงำระบบของเราอยู่ แน่นอนในการสอนนิติปรัชญามันเป็นโอกาสที่ผู้สอนจะเปิดมุมมองของผู้เรียนให้เห็นมุมมองที่หลากหลายมากยิ่งขึ้น ซึ่งอาจารย์ปรีดี เกษมทรัพย์ได้เริ่มทำไว้ แต่มันยังไม่ก้าวหน้าเท่าที่ควร

ผมคิดว่าส่วนหนึ่ง มหาวิทยาลัยเองไม่ค่อยสนับสนุนส่งเสริมการขยายวิชานิติปรัชญาเท่าไหร่ เราไม่ได้ส่งคนไปศึกษาเรื่องพวกนี้หรือเปิดให้วิจัยเรื่องนี้โดยตรง เพราะวิชานี้เป็นวิชาทางความคิด มันเอาไปใช้ประกอบอาชีพลำบาก เช่นถ้าจะทำวิจัยสักเรื่องที่ตอบสนองหน่วยงานของรัฐในทางปฏิบัติ มันมีแหล่งทุนให้ทำวิจัย แต่ถ้าจะเป็นในเรื่องความคิด เช่น ผมอ่านนิติศาสตร์แนวพุทธของท่านประยุทธ์ ปยุตฺโต หลายส่วนก็เห็นด้วย บางส่วนก็เห็นต่าง แล้วจะวิจารณ์นิติศาสตร์แนวพุทธจากฐานนิติปรัชญา มันไม่มีแหล่งทุน แหล่งทุนอาจจะเป็นภายในมหาวิทยาลัยเอง แต่ภายนอกไม่มี มีผลทำให้คนที่จะศึกษามีน้อย

การที่วิชาจะงอกงามได้ ส่วนหนึ่งรัฐต้องสนับสนุนและเห็นความสำคัญ ซึ่งผมไม่แน่ใจว่ารัฐไทยจะเห็นความสำคัญของวิชานี้หรือเปล่า เพราะว่ามันทำให้คนตั้งคำถาม หัวแข็ง ซึ่งขัดกับจารีตธรรมเนียมในหลักนิติศาสตร์ นี่เป็นข้อที่ผมพยายามวิเคราะห์

ที่พูดว่ากฎหมายเป็นเรื่องการเมือง จริงๆ ก็มีส่วนถูกอยู่ เป็นเรื่องของผลประโยชน์ ซึ่งมีมุมมองที่น่าสนใจ บางทีมันกระทบกระเทือนถึงตัวโครงสร้างหลักๆ ที่เป็นอยู่ ทำให้บ้านเรามีคนศึกษาเรื่องนี้น้อย ถ้าจะปฏิรูป มันจะต้องเปิดแล้วส่งเสริมให้คนศึกษา อภิปราย ถกเถียง แต่การอภิปรายถกเถียงทางกฎหมายยังไงก็ต้องไม่ลืมว่า แกนของวิชานิติศาสตร์คือนิติศาสตร์โดยแท้ คือการเรียนเพื่อนำไปใช้ในทางปฏิบัติ เราวิจารณ์มันได้ แต่ต้องมีสิ่งที่มาทดแทน เช่น คุณจะทดแทนตรรกวิทยานิรนัยในแง่การปรับบทกฎหมายอย่างไร ถ้ามันเกิดข้อเท็จจริงขึ้นแล้วต้องมีการปรับบท แล้วเวลาสอนหนังสือมันหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่ต้องสอนในลักษณะแบบนี้

ผมคิดว่าในด้านหนึ่งเราไม่ควรคาดหวังกับนิติปรัชญาว่าจะสามารถเป็นยาครอบจักรวาล แก้ปัญหาทางกฎหมายได้ทั้งหมด ปัญหาในนิติศาสตร์ไทยส่วนหนึ่งมาจากปัญหานิติปรัชญา ใช่ บางหัวข้อเราไม่มีคนมีความรู้เรื่องนั้น ไม่มีการสนับสนุน แม้แต่ธรรมศาสตร์เองก็ยังไม่มีปริญญาโทที่ศึกษาทางนิติปรัชญาโดยตรง วิชาสังคมวิทยากฎหมายน่าจะไม่อยู่ที่คณะนิติศาสตร์ด้วยซ้ำ
แต่ปัญหาใหญ่เรื่องหนึ่งที่เกิดขึ้นในบ้านเรา ผมคิดว่าเป็นปัญหาเรื่องนิติวิธีด้วย คือนอกเหนือจากเราไม่ได้สอนนิติปรัชญาแบบที่ควรจะสอนแล้ว ส่วนหนึ่งเป็นปัญหาด้านนิติวิธีที่เรายังอาจสอนไม่เยอะพอเพราะคิดว่าเราสอนในวิชาต่างๆ แล้ว ปัญหาการใช้และการตีความกฎหมาย 2 เรื่องนี้มันไปด้วยกัน ผมไม่แปลกใจถ้าอาจารย์ปรีดีจะเริ่มสอนนิติปรัชญาพร้อมๆ กับสอนมาตรา 4 เพราะมันต้องไปด้วยกัน ตัวนิติวิธีคือการวิธีการใช้ การตีความกฎหมาย

ผมพบว่าคำพิพากษาจำนวนหนึ่งที่ได้วิจารณ์ไปในช่วง 10 กว่าปีมานี้ มันมาจากวิธีการใช้และตีความกฎหมายด้วย คือการโต้แย้งอาจเป็นปัญหาความเห็นว่าคุณสังกัดความคิดแบบไหน อนุรักษ์นิยม ก้าวหน้า เสรีนิยม ไม่ใช่เลย แต่เป็นปัญหาจากว่าวิธีการตีความของศาลในบางเรื่อง ความซื่อตรงต่อระบบระเบียบในการใช้กฎหมายบางเรื่องที่เป็นปัญหา แต่ไม่สามารถถูกพูดได้อย่างเต็มที่ เพราะมีกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่ผมเรียกว่ากฎหมายตระกูลหมิ่นกำกับอยู่ ผมหมายถึงตั้งแต่มาตรา 112 ดูหมิ่นประมุขรัฐต่างประเทศ หมิ่นผู้พิพากษา หมิ่นประมาทบุคคลธรรมดา เหล่านี้เป็นกรอบที่ทำให้การวิพากษ์วิจารณ์มีข้อจำกัด ซึ่งในประเทศที่นิติศาสตร์เขาเจริญมากๆ ข้อจำกัดนี้มีน้อยกว่าเรา การปรับให้เกิดการสอนนิติปรัชญาจึงต้องปรับโครงสร้างพวกนี้ไปพร้อมกัน ถ้าไม่ปรับพวกนี้ เสรีภาพในการแสดงความเห็นหรือเสรีภาพในทางวิชาการจะเกิดขึ้นไม่ได้

ตลอดระยะเวลาที่ผ่านมาที่มีการพูดถึงนิติปรัชญาในบ้านเรา แล้วก็มีการเรียนการสอนในมหาวิทยาลัย เรามีปัญหาอะไร วิชานี้มีผลต่อการใช้กฎหมายในทางปฏิบัติมากน้อยแค่ไหน มันส่งผลกระทบในแง่การส่งเสริมหรือจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคล ผมยกตัวอย่าง ถ้าดูในมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วิชานิติปรัชญาเป็นวิชาบังคับให้เรียนในชั้นปีที่ 4 บางมหาวิทยาลัยให้เรียนปี 2 บางแห่งเรียนปี 1 การวางวิชานี้ว่าควรอยู่ชั้นปีไหนก็มีปัญหาเหมือนกัน ไม่ใช่เพราะผมเป็นอาจารย์ธรรมศาสตร์ แต่ผมรู้สึกว่าที่ธรรมศาสตร์กำหนดไว้ในชั้นปีสูงๆ น่าจะถูกแล้ว

วิชานี้จะเรียนในชั้นปีต่ำก็ได้ มันเรียนคนละแนวพินิจกัน แต่การเรียนในชั้นปีสูง ข้อดีคือคุณได้เห็นกฎหมายทั้งหมด คุณผ่านวิชานิติศาสตร์โดยแท้มาทั้งหมดแล้ว คุณควรจะเป็นโลกทัศน์ไปมองกฎหมายจากมุมมองภายนอก นิติศาสตร์โดยแท้มองกฎหมายจากภายในระบบ ให้เหตุผลโต้แย้งจากภายในระบบกฎหมายเอง แต่นิติปรัชญาทำให้เราเห็นกฎหมายจากมุมมองภายนอกระบบกฎหมาย ตั้งคำถามที่ไม่เคยตั้งอย่างกฎหมายสัมพันธ์กับความยุติธรรมจริงหรือไม่ แล้วมันสัมพันธ์กันอย่างไร พวกนี้จะเปิดทัศนะ ผมจึงคิดว่าจัดไว้เรียนปีสูงก็ได้ อาจจะดีกว่า แต่ถ้าอยู่ชั้นปีล่างๆ ก็อาจจะต้องสอนอีกแบบหนึ่งเพราะเด็กอาจจะยังไม่เห็นกฎหมายทั้งหมด

แต่แน่นอนว่าวิชานี้อาจจะถูกลดระดับความสำคัญลงตามลำดับ แล้วถ้าในระดับบัณฑิตศึกษาไม่มีการทำสาขานี้ขึ้นมาโดยตรง มันก็อาจทำให้การงอกงามในวิชานี้มีน้อย แล้วก็ทำให้แนวคิดถูกจำกัดอยู่ไม่กี่แนวคิด ปัจจุบันแนวคิดหลักๆ ที่เป็นนิติปรัชญาในบ้านเราล้วนเป็นแนวคิดที่เกิดขึ้นในโลกตะวันตกทั้งนั้น ซึ่งไม่แปลกเพราะเขาคิดเรื่องนี้มาก่อนโลกตะวันออก ผมไม่ได้บอกว่าจีน อินเดียไม่มีความคิดเรื่องพวกนี้เลย มีเหมือนกัน แต่งานที่มีการเขียนเป็นเท็กซ์และเราต้องอ่านเพื่อหาคำตอบ ต้องยอมรับว่าฝั่งตะวันออกน้อยกว่าฝั่งตะวันตก โดยเฉพาะในบ้านเราการศึกษาจากแนวพินิจทางพุทธศาสนากับกฎหมาย ผมว่าเป็นอะไรที่ควรต้องศึกษา

แต่เท่าที่ผมสังเกตเห็น ผมคิดว่าอิทธิพลที่สำคัญในบ้านเราคือสำนักกฎหมายธรรมชาติ เพราะว่ามันเชื่อมโยงกับความดีงาม มันสอดรับกับความคิดแบบพุทธ ความคิดดั้งเดิมแบบโลกตะวันออกคือกฎหมายมีอยู่แล้วในธรรมชาติ ไม่ได้เป็นสิ่งที่มนุษย์ใช้อำนาจของตนเขียนขึ้นมา ซึ่งถือว่ามีอิทธิพลสูงและมีข้อดีอยู่ แต่ข้ออ่อนก็มี ในบางเรื่อง มันทำให้เกิดความไม่แน่นอน คือสมัยก่อนผมก็เห็นพ้องกับอาจารย์ปรีดีที่วิจารณ์สำนักกฎหมายบ้านเมือง แต่พอเกิดการรัฐประหาร 2 ครั้งหลัง ผมมีมุมมองเรื่องนี้ใหม่

มันมีมุมมองที่ชวนคิดว่า การที่รัฐประหารเกิดขึ้นและอยู่ได้เป็นเพราะความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองที่มองว่ากฎหมายคือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์แบบที่ออสตินสอน มันจริงหรือเปล่า ถ้าเรามองย้อนไปสมัยที่อาจารย์ปรีดีตั้งวิชานี้ขึ้นมา แล้วก็อยู่ในช่วงเผด็จการทหาร อาจารย์ปรีดีพูดเรื่องหนึ่งว่าเราจะเอาความคิดอะไรไปสู้กับคำสั่งของหัวหน้ารัฐประหาร ความคิดที่เราพอจะหยิบยืมได้ดีที่สุดคือความคิดที่ว่ากฎหมายต้องยุติธรรม ต้องไม่ใช่อะไรที่สั่งโดยอำเภอใจ โดยอำนาจล้วนๆ เพราะฉะนั้นความคิดสำนักกฎหมายธรรมชาติในช่วงเวลาหนึ่งจึงเป็นฐานสำคัญมากในการโจมตีรัฐประหาร

แต่มันมีจุดอ่อนในตัวหรือไม่ มันมีอยู่เหมือนกัน เพราะการอ้างอิงถึงความดีงาม ธรรมะ บางทีมันขึ้นอยู่กับคนอ้างด้วยว่าอ้างจากมุมไหน ฮิตเลอร์ขึ้นครองอำนาจในเยอรมนี ทำไมนักวิชาการบิ๊กเนมจึงสนับสนุนฮิตเลอร์ ไม่ใช่เพราะเหตุผลที่เป็นชุดเหตุผลของเขาเองหรือ บ้านเราเป็นไปได้เหมือนกัน คนที่อ้างอิงธรรมะ เขาอาจจะสนับสนุนรัฐประหารว่าเป็นไปเพื่อธรรม เป็นสิ่งดีงาม มันขจัดความชั่วร้ายบางอย่างออกไป จึงต้องสนับสนุนมัน คำถามคือความคิดแบบกฎหมายธรรมชาติ มันสนับสนุนได้ทุกทิศทางถ้าไม่ระวัง รัฐประหารบ้านเราอาจไม่ได้ยืนอยู่บนความคิดปฏิฐานนิยมทางกฎหมายก็ได้ แต่มันยืนอยู่บนฐานอื่น ซึ่งผมยังไม่มีข้อยุติ เป็นเพียงข้อสังเกต
เวลาที่เราบอกว่าศาลไทยตัดสินคดี ศาลอ้างว่าเมื่อยึดอำนาจแล้ว คำสั่งคณะรัฐประหารมีประสิทธิภาพแล้ว มันก็เป็นกฎหมาย ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ซึ่งจบกฎหมายเยอรมันเขียนหมายเหตุท้ายคำพิพากษาไว้เลยว่า ถ้าคณะรัฐประหารยึดอำนาจได้ก็ออกกฎหมายได้ตามชอบใจ การที่อาจารย์หยุดเขียนแบบนี้และการที่ศาลหยิบยกมา มันเป็นทฤษฎีกฎหมายคือคำสั่งของจอห์น ออสตินหรือเปล่า อาจารย์ปรีดีเห็นว่ามันผิด เพราะทำให้ผู้มีอำนาจเป็นรัฏฐาธิปัตย์ออกคำสั่งอะไรก็เป็นกฎหมาย

แต่เอาเข้าจริงมันใช่หรือ ถ้าเราลองดูความคิดแบบสำนักกฎหมายบ้านเมือง กฎหมายคือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ ประเด็นคือรัฏฐาธิปัตย์คือใคร มันเป็นได้ทั้งเผด็จการหรือสภาผู้แทนราษฎรก็ได้ แล้วถ้าสภาผู้แทนราษฎรซึ่งมาจากประชาชนออกกฎหมาย โดยสภาพต้องคำนึงถึงสิทธิเสรีภาพของประชาชน กฎหมายคือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์แบบนี้อาจไม่สนับสนุนเผด็จการก็ได้ พูดง่ายๆ ความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองโดยพื้นฐานมีข้ออ่อนในการสนับสนุนอำนาจ แต่ตัวอำนาจมันมีสภาวะที่เป็นกลาง ขึ้นกับว่าอำนาจนั้นขึ้นอยู่กับระบอบไหนเป็นระบอบนำ เพราะฉะนั้นการที่บอกว่าศาลยอมรับคำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมายเป็นเพราะทฤษฎีคำสั่งรัฏฐาธิปัตย์ก็อาจจะเป็นได้เหมือนที่อาจารย์ปรีดีตั้งข้อสันนิษฐานไว้ แต่ก็อาจจะไม่ใช่

ในหนังสือนิติปรัชญาเล่มล่าสุดของผม ผมพยายามยกเรื่องนี้ขึ้นมา ผมไม่ได้ฟันธง เพราะผมไม่มีข้อเท็จจริง ประเด็นที่อาจารย์สมชายพูดจะช่วยได้มากคือการศึกษากฎหมายจากข้อเท็จจริงจากผู้พิพากษา ไปถามผู้พิพากษาว่าที่บอกว่าคำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมาย เป็นเพราะผู้พิพากษาท่านนี้เป็นนักกฎหมายฝ่ายสำนักกฎหมายบ้านเมือง เชื่อแบบจอห์น ออสตินเลย หรือไม่ใช่ ผู้พิพากษาอาจจะไม่รู้จักจอห์น ออสตินก็ได้

ผมตั้งสมมติฐานไว้ว่าเป็นไปได้หรือไม่ที่ศาลไทยยอมรับให้กฎหมายคือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์อาจเป็นเพราะศาลมองว่าก็ประชาชนสู้คณะรัฐประหารไม่ได้ แพ้ไปแล้ว ไม่ต่อต้านคณะรัฐประหาร คณะรัฐประหารใหญ่กว่า จะปลดผู้พิพากษาก็ได้ แล้วศาลจะไปต่อต้านได้อย่างไร ผู้พิพากษาอาจจะคิดแบบนี้ ผมไม่รู้นะ ทั้งที่ถ้าศาลสู้ มันอาจกระตุ้นให้ประชาชนสู้ด้วยก็ได้ แต่ศาลอาจคิดว่ามันไม่ใช่หน้าที่ของศาล ศาลอยู่ทีหลัง ประชาชนเป็นแนวหน้า ถ้าประชาชนสู้แล้วชนะ ศาลก็เอาตามประชาชนไง หรือเป็นไปได้หรือไม่ที่ศาลเห็นว่าคำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมายเพราะบริบททางจารีตในการรัฐประหารของไทย ผมอาจจะพูดชัดกว่านี้ไม่ได้ แต่ผมใช้คำลำลองว่าเป็นบริบททางจารีตของบ้านเราเองหรือเปล่า ท่านต้องไปดูข้อเท็จจริงเอง ถ้าเป็นอย่างนั้นที่บอกว่าสำนักกฎหมายบ้านเมืองมีอิทธิพลต่อศาลอาจจะไม่เป็นจริง

นอกจากนี้ ยังมีความคิดของสำนักประวัติศาสตร์อีกที่เชื่อว่ากฎหมายเป็นวิวัฒนาการเกิดขึ้นมา และอาจเป็นบุคลิกของธรรมศาสตร์ก็ได้ เวลาที่อาจารย์ปรีดีสอนจะเรียกว่าจิตวิญญาณประชาชาติ ท่านเป็นคนที่เอาแนวคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติกับสำนักประวัติศาสตร์ผสมเข้าด้วยกันก่อรูปเป็นกฎหมาย 3 ชั้นและต่อต้านสำนักกฎหมายบ้านเมือง ความคิดแบบนี้อาจจะเห็นว่ากฎหมายเป็นวิวัฒนาการจริงๆ แต่เราดูว่าทางปฏิบัติเกิดอะไร

ผมยกคำพิพากษาของศาลในคดีหนึ่งขึ้นมาอ้างอิงจากวิทยานิพนธ์ของคุณศศิภา ในวิทยานิพนธ์เล่มนี้คุณศศิภาได้คำพิพากษาของศาลแรงงานกลางมา เรื่องนี้เป็นคดีแรงงานที่นายจ้างร้องขอต่อศาลให้เลิกจ้างลูกจ้างที่เป็นประธานสหภาพแรงงาน เนื่องจากลูกจ้างได้ใส่เสื้อยืดสีดำมีข้อความว่า ไม่ยืนไม่ใช่อาชญากร คิดต่างไม่ใช่อาชญากรรม ไปออกรายการโทรทัศน์ ประเด็นในคดีว่าเลิกจ้างได้หรือไม่ เป็นธรรมหรือไม่ แล้วสุดท้ายศาลพิพากษาให้เลิกจ้างได้ แต่อะไรคือเหตุผลที่ศาลให้

หนึ่งในเหตุผลที่ศาลให้ซึ่งพาดพิงถึงความคิดทางนิติปรัชญาอันหนึ่งที่ถูกสอนที่ธรรมศาสตร์ว่า เมื่อพิจารณาจากวิญญาณประชาชาติย่อมเห็นได้ว่า วิญญาณประชาชาติของไทยมีเอกลักษณ์ต่างจากชาติอื่น ซึ่งเป็นที่ยอมรับหรือเป็นที่ทราบกันดีว่าประชาชนคนไทยให้ความเคารพยกย่องเทิดทูนพระมหากษัตริย์ ใครจะบังอาจดูหมิ่นหรือเหยียดหยามไม่ได้ แปลว่าศาลเข้าใจจิตวิญญาณประชาชาติในลักษณะนี้ แล้วศาลใช้ความคิดนี้มาเป็นฐานในการตัดสินคดี แล้วมันใช่หรือไม่

ซาวิญญี่ (Friedrich Carl von Savigny) ซึ่งเป็นตัวแทนคนสำคัญของสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์มาอ่านคำพิพากษานี้ ซาวิญญี่จะงงหรือเปล่า ผมว่าซาวิญญี่จะงง เพราะเขาไม่ได้พูดถึงการนำมาใช้แบบนี้ เขาพูดถึงว่ากฎหมายเกิดขึ้นมาได้จากจิตวิญญาณประชาชาติ การบัญญัติกฎหมายเป็นเพียงอนุสนธิของกฎหมายประเพณีที่ต่างกันไปในแต่ละชาติและถูกบันทึกไว้ขึ้นมา แต่เวลาที่เกิดคดีและต้องตัดสิน คุณค่าอื่นๆ จะเข้ามาเต็มไปหมด มันคือคุณค่าด้านเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น สิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็อ้างอิงกฎหมายธรรมชาติ ถามว่าทำแบบนี้ถึงขั้นควรจะถูกเลิกจ้างได้หรือเปล่า แปลว่าอะไร แปลว่านิติปรัชญามีอิทธิพลอยู่เหมือนกัน แต่ถูกเลือกไปใช้ในบริบทของแต่ละคดี น่าคิดว่าในการเลือกไปใช้ ศาลมีเกณฑ์ในการเลือกใช้อย่างไร เรื่องนี้ศาลไม่ได้อ้างอิงสำนักประวัติศาสตร์ แต่ถ้าอ้างอิงคำว่าวิญญาณประชาชาติ ท่านก็ต้องนึกถึงตำราอาจารย์ปรีดี

ในช่วงตอบคำถามผู้เข้าร่วมฟังการเสวนาได้สอบถามถึงพระราชโองการเมื่อวันที่ 8 กุมภาพันธ์ว่ามีสถานะทางกฎหมายหรือไม่ อย่างไร วรเจตน์ตอบว่า

ก่อนที่ผมจะตอบประเด็นเรื่องราชโองการ ผมตอบอย่างนี้ก่อน ผมเรียกโดยลำลองว่าเจ้ากับการเมืองในบ้านเรา เป็นประเด็นที่เกิดขึ้นหลังการเปลี่ยนแปลง 2475 ในรัฐธรรมนูญ 2475 มาตรา 11 กำหนดให้ผู้ที่เป็นพระบรมวงศานุวงศ์ตั้งแต่ชั้นหม่อมเจ้าขึ้นไปต้องไม่ยุ่งเกี่ยวกับการเมือง ซึ่งเป็นผลจากการที่รัชกาลที่ 7 ตกลงกับพระยามโนปกรณ์นิติธาดา แล้วก็เข้าใจกันแบบนั้น

จนกระทั่งปี 2489 กฎเกณฑ์นี้ถูกยกเลิกไป ที่ผมพูดอย่างนี้เพราะในห้วงเวลาที่ผ่านมาหลายวัน ผมว่ามีน้อยคนมากที่พูดถึงการเปลี่ยนแปลงในปี 2489 รัฐธรรมนูญ 2489 เป็นต้นมาไม่ได้มีการห้ามอีกแล้ว ในหนังสือนี่คือปณิธานที่หาญมุ่งของอาจารย์สมชาย ปรีชาศิลปกุล มีส่วนหนึ่งที่ยกเอาข้ออภิปรายในการจัดทำรัฐธรรมนูญปี 2475 กับ 2489 มาชี้ให้เห็นว่ากฎเกณฑ์นี้เลิกไป แล้วต่อมาก็ไม่มีดีเบตเรื่องนี้จริงจังอีก ในทางปฏิบัติจริงหลังปี 2490 จึงมีพระบรมวงศานุวงศ์จำนวนหนึ่งมารับตำแหน่งเป็นรัฐมนตรีด้วย อันนี้ผมให้ข้อเท็จจริงเอาไว้ก่อน คือเวลาที่เราจะวิจารณ์อะไรบางอย่าง เราต้องมีข้อเท็จจริงก่อนแล้วไปศึกษาเรื่องนี้

ถามถึงสถานะของพระราชโองการ เขียนว่าพระราชโองการ แล้วหัวเรื่องเขียนว่าสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวมหาวชิราลงกรณ บดินทรเทพยวรางกูร มีพระราชโองการโปรดเกล้าโปรดกระหม่อมให้ประกาศว่า แต่ตัวข้างบนใช้คำว่าประกาศสถาบันพระมหากษัตริย์ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ในทางกฎหมายก็มีคนสงสัยสถานะว่ามีสถานะทางกฎหมายอย่างไร

ผมตอบจากความเข้าใจของผมที่พอจะตอบได้ ประกาศนี้เท่าที่ผมดูทั้งหมด ไม่ได้เป็นประกาศที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมาย ในแง่บ่อเกิดกฎหมาย ประกาศนี้ไม่ได้มีสถานะในโครงสร้างของกฎหมาย ถ้าไปดูในแง่ลำดับชั้นของกฎหมาย ประกาศของพระมหากษัตริย์ตามรัฐธรรมนูญก็ไม่อยู่ในสถานะเป็นบ่อเกิดของกฎหมายเลยในระบบของเรา แล้วก็ไม่ได้มุ่งผลในทางกฎหมายด้วย
ถ้าท่านอ่านประกาศนี้ทั้งหมด ท่านจะเห็นว่าประกาศนี้มีลักษณะเป็นการแสดงทัศนะหรือความเห็นต่อเรื่องที่เป็นประเด็นอยู่ในเวลานั้นขององค์พระมหากษัตริย์ แสดงว่าพระองค์ท่านมีทัศนะต่อกรณีดังกล่าวอย่างไร ไม่ใช่กฎหมายและไม่ได้มุ่งต่อผลในทางกฎหมาย

แต่ว่ามีการวินิจฉัยอยู่ แต่การวินิจฉัยนี้ก็ไม่ได้มีการวินิจฉัยจากเกณฑ์ว่ามีการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายอย่างไร แต่บอกว่าเป็นการขัดต่อโบราณราชประเพณี ขนบธรรมเนียม และวัฒนธรรมของชาติ แต่อย่างที่ผมบอกว่าถ้าเราดูดีๆ มีลักษณะเป็นการแจ้งให้ทราบ ส่วนแจ้งให้ทราบแล้วจะยังไงต่อไปก็เป็นเรื่องของบุคคลที่เกี่ยวข้องจะตัดสินใจว่าจะดำเนินการอย่างไรต่อไป

ในทางกฎหมายแท้ๆ ไม่ใช่ประกาศที่มุ่งผลทางกฎหมาย แต่มันมีผลทางอ้อมหรือไม่ ผมคิดว่าท่านประเมินเอาเองจากสภาพความเป็นจริงว่ามีผลอะไรหรือไม่ องค์กรที่เกี่ยวข้องดำเนินการอย่างไรต่อไปตามนี้ ถ้าตอบแบบนิติศาสตร์ผมก็ตอบว่าเป็นการบอก เป็นการประกาศให้รู้ คำตอบนี้อาจไม่ได้คลี่คลายต่อคำถามได้ทั้งหมด ความเห็นผมจะถูกหรือผิดก็อาจมีคนมาแย้งต่อไปในวันข้างหน้า

แต่ผมเห็นว่าประกาศนี้ไม่ใช่กฎหมาย แต่ว่าอาจจะมีผลอะไรบางอย่าง และการวินิจฉัยก็ไม่ได้วินิจฉัยโดยเกณฑ์กฎหมายด้วย แต่วินิจฉัยโดยโบราณราชประเพณี ก็เป็นสิ่งที่ผู้ที่เกี่ยวข้องรับไปพิจารณาว่าจะปฏิบัติต่อไปอย่างไรในทางกฎหมาย แต่เมื่อถึงชั้นของการวินิจฉัยทางกฎหมาย อย่างที่ผมบอกว่าคุณค่าต่างๆ ในทางกฎหมายจะเข้ามา องค์กรต่างๆ ที่ใช้กฎหมายจะมีคุณค่าต่างๆ เข้ามาบอกว่า สุดท้ายจะต้องดำเนินการอย่างไรต่อไป อันนี้อาจจะเป็นประเด็นหนึ่งที่ควรแก่การศึกษาต่อไปข้างหน้า

You must be logged in to post a comment Login